TEMPUS REGIT ACTUM - LEI PENAL NO TEMPO
É consabido que o Código Penal Brasileiro adotou, quanto ao tempo do crime, a teoria da atividade, conforme dispõe o art. 4º.
Segundo esta teoria, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, independentemente do momento do resultado.
A partir deste entendimento, coadunado ao princípio da legalidade e anterioridade, surge o princípio do tempus regit actum, segundo o qual a lei a ser aplicada ao delito é a vigente no momento da prática da conduta delituosa.
Como exceção à aplicação desta teoria, é reconhecida a extratividade, aplicada de forma excepcional, nas hipótese de lei mais benéfica, isto é, se a lei nova é mais salutar, esta retroage para beneficiar o réu, da mesma maneira que a lei anterior mais favorável tem ultratividade.
Os dois institutos denunciam que uma lei será aplicada a um fato ocorrido fora da sua vigência, contrariando o princípio de que o tempo rege o ato.
Sobre a aplicação da ultratividade, ouso discordar sobre o entendimento adotado pela doutrina, no que tange à situação de novatio legis in pejus.
A doutrina massiva, se não unânime, ensina que o advento de uma nova lei menos benéfica ao réu não retroage e, por isso, estaríamos diante do caso de ultratividade da lei mais benéfica, que ainda produziria seus efeitos mesmo após o exaurimento da sua vigência.
Penso que o caso apresentado não é caso de ultratividade, mas sim de atividade da lei penal, pois a lei vigente à data da ação delituosa deve ser aplicada ao fato ocorrido no transcorrer de sua vigência. E esta é a regra. Eventual dispositivo que piore a situação do réu não pode sequer ser considerada. Portanto a novatio legis in pejus não tem o condão de gerar a ultratividade da lei penal anterior.
Entretanto, se uma lei nova for mais benéfica ao réu, nestae caso sim estaríamos diante da retroatividade da lei penal, devendo esta ser pontualmente aplicada ao fato anterior à sua vigência. Este entendimento é corretíssimo, pois a norma, de fato, não possuía vigência no momento da prática da conduta. Ela retroage, ou seja, viaja no tempo para incidir sobre fato cometido em tempo divreso de sua vida.
Na minha opinião, isto é extratividade, ou seja, atividade fora da sua vigência. Na ultratividade reconhecida à mera novatio legis in pejus, isto não ocorre, já que ao fato é aplicada a lei vigente à época da prática da conduta criminosa, somente devendo ser ela afastada se incidente a regra prevista no art. 5º, XL, CRFB.
Este entendimento resta evidente quando consideramos a lei penal excepcional ou teporária.
A lei excepcional é a que tem vigência durante uma circunstância fática, enquanto a temporária é a que possui vigência num intervalo de tempo pré definido. Nestas espécies normativas, com o propósito de garantir a efetividade da lei, os efeitos pelo seu descumprimento devem persistir, ainda que a lei a ser retomada seja mais benéfica, ou haja a atipicidade da conduta sob a nova ordem jurídica.
Portanto, segundo a aplicação da lei temporária (abarcando a excepcional), considerando a regra estampada no art. 2º do Código Penal Brasileiro, verifica-se que, ainda que o fato praticado não seja mais considerado crime, a lei que, deveria ser afastada segundo o dispositivo supra, continua a ser aplicada, ou seja, sua atividade ultrapassou os limites impostos pela Constituição, segundo a regra da retroatividade da lei mais benéfica.
Pelo entendimento contrário ao apresentado, parece reconhecer-se a necessidade da vigência da lei até o final cumprimento da pena, sob pena de ocorrer a ultratividade. Numa visão rasa, desatenta, parece estar com a razão esta corrente, pois, com a revogação da lei mais gravosa, ela não pode ser mais aplicada. Mas este entendimento não explica a atividade da lei temporária, que, ainda sem vigência, continua sendo aplicada ao delito cometido sob sua vigência.
Para explicar este fenômeno, somente se alinhando à corrente que advoga no sentido de que a lei deve ser aplicada pontualmente, no momento da prática do delito. Isto é, com a prática da infração penal, a norma vigente gruda no fato, somente se soltando com a aplicação do art. 5º, XL, CRFB. Até porque não existe regra na Carta Magna que estabeleça a ultratividade da norma penal. O entendimento que se pode retirar deste dispositivo Republicano é que a norma mais benéfica retroage, enquanto a prejudicial, não. Não estabelece que a lei mais benéfica terá ultratividade. Por isso, a lei aderida ao fato não soltará restando a atividade da lei penal, ainda que nova lei mais gravosa ganhe vigência. Entretanto, se nova lei for mais favorável, esta retroage. Por fim, no caso de lei temporária, a nova regra deveria rertoagir, mas isto não ocorre, vencendo a lei mais gravosa, o que evidencia a ultratividade da lei penal no tempo.