INTEMPESTIVIDADE "ANTE TEMPUS"

04/07/2014 12:22

A INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO PREMATURO

Abordagem sobre a prejudicialidade processual na aplicação da intempestividade ante tempus

 

Tiago Bertão de Moraes[1]

 

 

 

RESUMO: Este artigo realiza uma profunda análise do entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, acerca da intempestividade dos recursos apresentados prematuramente. Aponta os malefícios processuais e até constitucionais no acolhimento do entendimento consolidado. Para alcançar seu desiderato, foi realizado um intenso estudo na doutrina, artigos acadêmicos, bem como na jurisprudência. Com base em princípios, demonstrar-se-á a inutilidade da medida judicial.

 

Palavras-chave: Recurso prematuro. Intempestividade. Inocorrência. Prazo processual. Termo a quo. Princípios. Ausência de prejuízo.

 

 

 

 

 

 

Rio de Janeiro

2014

INTRODUÇÃO

É inegável que os recursos devem ser interpostos no prazo previsto em lei, sob pena de reputados intempestivos, conforme estabelece o art. 177[2] c/c art. 183[3] c/c art. 242[4], todos do Código de Processo Civil Brasileiro. Contudo, embora este tema seja aparentemente simples, a celeuma se instalou quando os Tribunais espalhados pelo território nacional, notadamente os Tribunais Superiores, firmaram o entendimento de que é intempestivo o recurso apresentado antes de iniciado o prazo legal para fazê-lo[5] ­­[6].

A justificativa apresentada pelos seguidores deste entendimento é a inexistência do ato decisório a ser impugnado antes da sua publicação oficial.

Entretanto os fundamentos apontados pelos aplicadores da norma não coadunam com os axiomas, princípios e regras previstos na legislação pátria, tanto infra como constitucional. Ademais, princípios constitucionais são desrespeitados com a adoção deste entendimento.

Conquanto a discussão seja antiga e aparentemente ultrapassada, o tema voltou a revisitar os debates no âmbito dos Tribunais Superiores, no sentido de ser tempestivo o recurso apresentado “ante tempus”, ou seja, disposição contrária ao entendimento pacificado.

A 1ª Turma, por maioria, proveu agravo regimental interposto de decisão que não conheceu de recurso extraordinário por intempestividade. No caso, a decisão agravada afirmara que a jurisprudência desta Corte seria pacífica no sentido de ser extemporâneo o recurso extraordinário interposto antes do julgamento proferido nos embargos de declaração, mesmo que os embargos tivessem sido opostos pela parte contrária. Reputou-se que a parte poderia, no primeiro dia do prazo para a interposição do extraordinário, protocolizar este recurso, independentemente da interposição dos embargos declaratórios pela parte contrária. Afirmou-se ser desnecessária a ratificação do apelo extremo. Concluiu-se pela tempestividade do extraordinário. Vencido o Min. Dias Toffoli, relator, que mantinha a decisão agravada. RE 680371 AgR/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio.

(RE-680371) 

Portanto é imperiosa uma análise detida da matéria, com o fim de demonstrar, definitivamente, as razões que denunciam o total equívoco e retrocesso que a aplicação da extemporaneidade dos recursos ocasiona.

DO VERDADEIRO TERMO INICIAL PARA A IMPUGNAÇÃO DE ATOS DECISÓRIOS

Já se demonstrou que o argumento utilizado pela doutrina majoritária para inviabilizar a prática de atos processuais antes do início do prazo para tanto é a inexistência do objeto, alvo a ser impugnado, por ausência de publicação.

Para os que compartilham deste entendimento, a publicação da decisão é ponto fixante da existência do ato judicial. Por todos, o Min. Celso de Mello, com arrimo na doutrina de José Frederico Marques[7], em voto proferido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, entendeu que: “Isso significa que o recurso em causa foi interposto prematuramente, pois deduzido sem que ainda existisse, formalmente, o acórdão que a parte recorrente deseja impugnar”[8].

Do entendimento acamado no voto do Sua Excelência, quando afirma que o ato somente passa a existir “formalmente”, depreende-se que o fundamento se refere à existência do ato no processo, o que é totalmente diferente da sua existência, por si só. Parece instalada, portanto, a confusão a respeito do momento da existência do ato com o da publicação da sentença, a qual se encontra na terceira fase da formação do ato jurídico, no plano da eficácia.

Não se discute que a prática de um ato recursal requer um ato decisório público anterior, produzindo todos seus efeitos, sob pena de faltar, inclusive, à parte, interesse de agir[9], já que não há como impugnar uma deliberação jurisdicional sem antes conhecer os seus termos.

Segundo a lição do professor Dinamarco, em artigo que escreveu sobre o tema:

Dos julgados que acima se colacionaram, o que chega mais próximo à tomada desses atos como critério para resolver a questão da recorribilidade é aquele no qual se disse que “somente após o conhecimento das razões do acórdão lavrado e assinado é que podem ser suscitadas as dúvidas e obscuridades, contradições e omissões passíveis de serem corrigidas na via dos embargos de declaração” (Min. Ilmar Galvão - supra, nota n. 2); se todo recurso deve conter as razões nas quais a parte fundamenta seu pedido de nova decisão (CPC, arts. 514, inc II, 524, inc. II, 541, inc. III), chega a ser intuitivo que, sem conhecer os fundamentos do ato judicial a impugnar, não tem ela sequer como alinhar sua crítica aos pressupostos lógicos da conclusão desfavorável, proferida pelo tribunal. Daí ser realmente inadmissível qualquer recurso quando as coisas estão ainda nesse ponto.

(https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI12251,91041-tempestividade+de+ recursos)

Uma decisão, considerando ser ela um ato jurídico, na verdade, passa a existir ao reunir elementos identificadores mínimos que permitam reconhecê-la; é válida, desde que conforme à forma prescrita em lei, o que, inicialmente, presume-se, devido à presunção de veracidade e legalidade dos atos decorrentes de autoridades públicas; é eficaz, a partir da aptidão para produzir todos seus efeitos[10].

Para tentar desvendar que momento é esse, efetuando uma varredura nos dispositivos que tratam da sentença, observa-se que: os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos (art. 162, CPC); são requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem (Art. 458, CPC); os despachos, decisões, sentenças e acórdãos serão redigidos, datados e assinados pelos juízes. Quando forem proferidos, verbalmente, o taquígrafo ou o datilógrafo os registrará, submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura (Art. 164, CPC).

Dos dispositivos apontados, conclui-se que a sentença existe, por si só, a partir de apostada a data e a assinatura, pela autoridade judiciária provida de jurisdição, no documento com conteúdo decisório. Tanto é verdade que os Tribunais consideram inexistente a decisão judicial apócrifa, ou seja, sem assinatura, sob o argumento de que carece de autenticidade a sentença sem firma. Destarte sem a assinatura do juiz, não há ato decisório[11].

A validade é presumida, conforme já apresentado acima. Só perde esta característica se declarada inválida pelo poder judiciário.

A eficácia do ato decorre da sua publicidade. Note que a existência não pressupõe o conhecimento do conteúdo do ato por parte dos interessados, já que para a edição do ato decisório basta a inserção do documento assinado, após o cumprimento de alguns pressupostos, no corpo do processo. Somente com a publicidade resta viabilizado o conhecimento dos seus termos.

Buscando auxílio no direito administrativo, a professora Fernanda Marinela ensina que o princípio da publicidade nada mais é que a divulgação, tendo como finalidade o conhecimento público. Continua a nobre doutrinadora: “A publicidade também representa condição de eficácia para os atos administrativos, marcando o início de produção de seus efeitos externos, já que ninguém está obrigado a cumprir um ato administrativo se desconhece a sua existência”[12].

Analisando o conceito do direito administrativo em voga, é de se notar que, “mutatis mutandis”, a publicidade do ato visa dar conhecimento sobre o teor das decisões, para que esta produza seus efeitos[13]. Dessa forma, a necessidade de o ato ser público para ser impugnado ninguém discute. Ocorre que a decisão ser pública é fato totalmente diverso de ser conhecida pela parte. Na verdade, a publicidade do ato está atrelada à viabilidade de conhecimento pela parte do ato decisório, isto é, ocorre antes. Este momento sobrevém com a integração da sentença ao processo e entrega desta, desde que cumpridos os pressupostos anteriores de existência e requisitos de validade, pelo juiz ao cartório, já que, a partir deste acontecimento, qualquer pessoa do povo pode consultar seu conteúdo[14]. Portanto é pública.

Situação bem diferente é o conhecimento do objeto da decisão pela parte do processo, que, em regra, é cientificada dos termos do ato jurídico de conteúdo decisório com a intimação, com fulcro no art. 234, CPC. Isto é, a decisão já era pública quando a parte é intimada.

Esta distinção fica bem evidente quando se efetua uma análise de decisão contra réu revel que, sem advogado constituído nos autos, os prazos correm em cartório, independentemente de intimação, e, com advogado constituído nos autos, conta-se de sua intimação com a publicação em diário oficial, nos termos do art. 322, CPC.

Portanto conclui-se que o conhecimento dos termos de uma decisão, que é pressuposto para a prática de um ato impugnatório, nada tem a ver com a intimação da parte sobre o ato, mas sim com a publicação do seu conteúdo, que pode ocorrer em diversos momentos diferentes, de acordo com o caso concreto.

Dessa forma, a partir da entrega dos autos ao cartório, fica a parte autorizada a conhecer o conteúdo da decisão proferida, viabilizando a sua impugnação, desde que efetuada no prazo conferido pela lei, sem necessidade de aguardar a publicação em diário oficial.

A FINALIDADE DOS PRAZOS PROCESSUAIS

Outro argumento, que demonstra a desnecessidade de aguardar a intimação da parte para que esta possa impugnar os atos decisórios, é a finalidade dos prazos processuais.

A tutela jurisdicional deve ser alcançada por meio de um processo judicial, já que o Poder Judiciário é o único que, em regra, pode prestá-la. Este instituto se caracteriza como uma marcha procedimental que caminha para frente, ou seja, uma sucessão de atos ordenados e destinados a uma finalidade específica, qual seja, a tão almejada prestação da tutela jurisdicional.

Sabe-se que uma tutela jurisdicional prestada tardiamente equivale à ausência de prestação. Por isso, para dar efetividade a este importante instituto, criou-se, ainda lá no direito romano-canônico, a preclusão (verbo “praecludere”)[15], instituto que significa fechar, vedar.

Por meio deste fenômeno, com a prática do ato num momento do processo, avança-se ao próximo, restando a porta que viabilizaria o retorno trancada. Fica para trás o ato praticado, sem possibilidade de sua reavaliação, sob pena de retomadas que ocasionariam não somente a eternização dos processos, mas também flagrante insegurança jurídica aos participantes da relação processual[16].

Com isso o legislador impede que a prática de um ato fique ao alvedrio de umas das partes, o que possibilitaria o abuso de direito pelos sujeitos processuais, procrastinando cada vez mais a prestação da tutela jurisdicional[17].

Observe que esta preocupação não perdeu importância com o passar dos anos. Pelo contrário. O art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição, inserido com a emenda constitucional 45/2004, conhecida como a reforma do judiciário, corporificou, reconhecendo-o como um direito fundamental, o princípio da razoável duração do processo, que já se encontrava disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza

(Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, de 1969 - art. 8.1.).

A emenda constitucional, indubitavelmente, é fruto de intensa peleja na perseguição da tutela jurisdicional efetiva, no seu aspecto substancial, visto que não basta a entrega do direito. Este deve ser efetivado em tempo hábil, para que a excessiva demora não torne o provimento jurisdicional inútil e ineficaz[18].

Portanto resta incontroverso que a legislação quer garantir a participação leal e proba das partes no processo, com boa-fé, cooperando para o deslinde produtivo do processo, proibindo práticas que tornem o processo vagaroso[19], em cumprimento à norma aberta prevista no art. 14, CPC.

Resta clarividente que o legislador almeja uma participação ativa das partes, colaborando com a rápida entrega da tutela jurisdicional. Não quer, portanto, obstaculizar a prática adiantada do ato, mas impedir atrasos injustificados quanto à prática dos atos processuais.

Por isso o art. 177, CPC estabelece: “os atos processuais realizar-se-ão nos prazos prescritos em lei. Quando esta for omissa, o juiz determinará os prazos, tendo em conta a complexidade da causa”. Não será admitido que a parte utilize um dia a mais para fazê-lo.

O art. 183, CPC confirma este entendimento, pois prevê que “decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa”.

Note que o dispositivo estabelece que, decorrido o prazo, ocorre a preclusão, não limitando a prática do ato antes de sua publicado.

Dessa forma, não pode ser dada uma interpretação extensiva para o termo “decorrido o prazo” para alcançar situações ocorridas antes mesmo de este ter se iniciado, já que se trata de norma restritiva de direitos, que não coaduna com o propósito do legislador. Pelo contrário. O termo “decorrido o prazo” deve ser interpretado de acordo com a finalidade almejada pela Constituição da República, qual seja, buscar a celeridade adequada do processo, a fim de promover a máxima efetividade ao art. 5º, LXXVIII, CRFB[20].

Portanto é ônus da parte a prática do ato dentro do prazo legal. Perde-se a oportunidade se decorrido um lapso de tempo “in albis” e não antes de iniciado o lapso legal de tempo, com a postura proativa da parte[21].

Ressalta-se que a perda de uma situação jurídica ativa processual decorre da inércia e não de atuação positiva prematura, como chamam os defensores da extemporaneidade recursal. Não visa o legislador punir o que atuou na direção da tutela jurisdicional, mas sim o que deixou de atuar, procrastinando o seu alcance[22].

Ainda que seja adotado o posicionamento no sentido de que os atos somente podem ser impugnados após a publicação na imprensa oficial, praticar um ato antes de iniciada a contagem do prazo não configura inobservância da lei processual, tanto no aspecto formal, pois não há previsão legal vedando a conduta processual, quanto pela ótica substancial, já que a conduta prematura não ocasiona dano ao processo, mas, pelo contrário, traz benefícios. Inclusive, o ordenamento jurídico adjetivo pune os que se utilizam deste expediente e não daquele[23].

Inclusive, consoante previsão do art. 186, CPC, “a parte poderá renunciar ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor”. A maioria da doutrina entende que este dispositivo significa a renúncia ao próprio ato processual, mas não é o que transparece do texto legal. Renunciar é, sem dúvida, ato de abrir mão de um direito. Mas que direito é esse? Embora seja o entendimento no sentido de ser o direito ao ato, parece mais sustentável, a partir de uma interpretação literal, ser o direito ao prazo[24], que, quando não há qualquer dispositivo legal ou posição do juiz, é de 05 (cinco) dias.

Destarte a parte pode, de forma lícita e até louvável, para praticar um ato, renunciar a um longo prazo que a lei lhe confere se entender já possuir, de pronto, informação suficiente para rebater o ato que lhe foi apresentado. Perceba a independência do prazo ao ato, que pode ser praticado. O exercício desta renúncia não acarreta qualquer dano ao processo.

Por outro lado, há quem possa dizer que o art. 506 e o art. 242, todos do CPC inviabilizam as partes de praticar o ato antes da intimação formal, a ser realizada pelo cartório, entretanto este entendimento é desarrazoado, já que a publicidade das decisões pode ser alcançada de outras maneiras. Os dispositivos colacionados abaixo somente garantem que a parte será notificada sobre os termos do ato decisório, cumprindo a exigência constitucional do devido processo legal, conforme já demonstrado no capítulo anterior.

Art. 242, CPC – o prazo para interpor recurso conta-se da data, em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão.

Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data:

I – da leitura as sentença em audiência;

II – da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência;

III – da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.

Ao contrário do que se possa pensar, observa-se que a norma quer, na verdade, avalizar a notificação das partes de todos os atos do processo, com a máxima segurança possível para que não reste qualquer dúvida sobre a ciência dos atos, visando cumprir o princípio do contraditório, que nada mais é que a garantia de ser cientificado dos atos, para que possa se manifestar acerca dele. Garantir a publicidade é diferente de dar publicidade.

Portanto não quer a lei pura e simplesmente dar um ponta pé inicial ao prazo, mas sim se certificar de que a parte, o mais próximo da certeza possível, foi cientificada de que deve se manifestar no processo.

A partir desta certeza, ela recebe do Estado um prazo para se manifestar sobre o que foi notificada. A apresentação de recurso pela parte antes da notificação oficial demonstra, inevitavelmente, que ela já teve acesso à decisão e que esta é pública e a parte está devidamente intimada dela[25].

Se, de qualquer forma, a parte é cientificada sobre o ato, o art. 506, CPC cumpriu com êxito sua finalidade, sendo despiciendo que a parte interessada aguarde todo um processamento do ato, muitas vezes muito demorado, devido ao abarrotamento dos tribunais, para se manifestar.

Humberto Theodoro Jr. reconhece esta clara distinção, conforme trecho de acórdão apontado no seu Código de Processo Civil comentado transcrito abaixo:

Deveras, não se deve confundir “publicação com intimação”. A primeira visa a conferir eficácia natural à sentença, como ato da autoridade, oficializando a resposta ao conflito. Isto se opera ou pela prolação da sentença em audiência, ou pela inserção da mesma nos autos. A intimação é o ato de tornar a sentença íntima às partes entre as quais é dada. Opera-se essa intimação pela leitura em audiência ou pela publicação no órgão oficial.

(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 481)

Dessa forma, não tem o dispositivo em destaque o papel de obstaculizar a atuação da parte, mas sim garantir sua publicidade. Não pode ser utilizado contra a parte diligente, atuante, auxiliadora da rápida prestação da tutela jurisdicional. Seria uma inversão de valores indesejável para o processo.

Tanto isso é verdade, que a lei adjetiva não estabelece um marco fixo para iniciar a contagem do prazo, mas sim um momento, ao qual se pode garantir, com certeza quase absoluta, que a parte interessada foi notificada do ato praticado no processo, para que possa ser lhe dado o contraditório.

Portanto não é o início do prazo momento marcante que determina a tempestividade do recurso. O termo a quo serve somente para, a partir de contagem prevista no art. 184, CPC[26], aferir o termo “ad quem” do prazo. Essa posição, inclusive, já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme Recurso Especial nº 1.409.357-SC, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, que será analisado mais detidamente no capítulo seguinte.

Dessa forma, por tudo que foi visto, é indiferente se o ato foi praticado antes da publicação no diário oficial, desde que praticado antes do termo “ad quem”. Qualquer limitação imposta com base no termo a quo é sem base legal, em desacordo com os princípios processuais e constitucionais, configurando pernicioso retrocesso, fato que não coaduna com a Carta Constitucional.

DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E SEUS EFEITOS PRINCIPIOLÓGICOS

A finalidade do processo é servir de instrumento de atuação do direito material[27]. O processo não pode ser mais considerado um fim em si mesmo, conforme ocorria outrora. Deve ser instrumento apto a assegurar o direito invocado (instrumentalidade negativa)[28]. A necessidade de oferecer segurança jurídica deve conviver com o princípio da liberdade e a racionalidade no exercício do poder, de modo a alcançar o desejável equilíbrio entre a legalidade e a liberdade formal.

O professor Humberto Theodoro Jr., em seu Código de Processo Civil Anotado, colacionou trecho de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “A concepção moderna do processo, como instrumento de realização de justiça, repudia o excesso de formalismo, que culmina por inviabilizá-la. (Ac. Unânime da 4ª T. do STJ de 4.12.91, no Resp. nº 15.713-MG, rel. Min. Sávio de Figueiredo; DJU 24.2.92, p. 1876)”[29].

O processo, instrumento que é, não pode carregar vícios que o impeçam de alcançar o seu desiderato. A invalidade processual é sanção que somente pode reconhecida se houver descumprimento de uma regra legal somado a um prejuízo.

Pelo sistema das invalidades há uma máxima de que não deve haver invalidades. Não há defeito que não possa ser sanado[30]. Todos os atos que possam ser aproveitados devem ser preservados. Esta é a mentalidade moderna do processo. Não há mais espaço para os excessos de formalismo. Além disso, a exclusão, quando necessária, será limitada, estritamente, aos atos viciados[31]. Logo, ainda que seja reconhecido vício, este não pode ser reconhecido frente ao principio da instrumentalidade das formas.

Segundo este princípio, previsto no art. 244, CPC, se o ato, ainda que praticado sem observância destas formalidades, alcança o fim pretendido sem causar prejuízo à parte contrária, tampouco ao processo, ele deve ser aproveitado, pois não há nulidade processual sem prejuízo (“pas de nullité sans grief”), já que a invalidade processual é sanção que decorre da incidência de regra jurídica sobre um suporte fático composto: defeito + prejuízo[32].

Fredie Didier ensina que:

A nulidade somente poderá ser decretada após a investigação da existência de efetivo prejuízo e desde que obedecida, ainda, com rigor, as diversas regras que compõem o sistema de nulidades do CPC (arts. 243-250), cujo objetivo principal é exatamente o de evitar a decretação das nulidades. Relacionar os requisitos de validade com o sistema de nulidades de CPC é absolutamente fundamentada para que se faça a correta interpretação dos dispositivos legais.

 (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15ª ed. Vol. 1. Slavador: Juspodvum, 2013. p.311).

Ainda que se idealize que o ato praticado para combater uma decisão antes da sua formalização configure vício, pelo princípio da instrumentalidade das formas, não é conveniente considerar o ato nulo somente porque praticado em desconformidade com a forma legal. O essencial é verificar se o desrespeito à forma legal para a prática do ato afastou-o de sua finalidade, além de verificar se o descompasso entre o ato como foi praticado e como deveria ser praticado segundo a forma legal causou algum prejuízo. Se não há dano ao processo, tampouco à parte contrária, percebendo-se que o ato atingiu a finalidade para que foi criado, é indesejável apego ao formalismo declarar o ato nulo, impedindo a geração dos efeitos jurídico-processuais programados pela lei[33].

Não se mostra proveitoso desprezar um recurso somente porque foi praticado antes de a decisão ter sido integrada ao processo. Até porque, fatalmente, a notícia de sentença ou acórdão não sofrerá qualquer alteração, o que revela a ausência de qualquer embaraço significativo ao processo. É claro que, caso ocorra alterações no acórdão, a responsabilidade é do que se precipitou, já que a prática do ato ocasiona a preclusão consumativa.

Inclusive o próprio Superior Tribunal de Justiça, que apregoa de forma inconteste sua súmula nº 418, entendeu, em decisão publicada no informativo nº 0541 (Período: 11 de junho de 2014), que a instrumentalidade das formas deve prevalecer sobre vício de prematuridade recursal, conforme segue:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONHECIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO INSTRUÍDO COM CÓPIA DA CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).

A ausência da cópia da certidão de intimação da decisão agravada não é óbice ao conhecimento do agravo de instrumento quando, por outros meios inequívocos, for possível aferir a tempestividade do recurso, em atendimento ao princípio da instrumentalidade das formas. O STJ entende que, apesar de a certidão de intimação da decisão agravada constituir peça obrigatória para a formação do instrumento do agravo (art. 525, I, do CPC), sua ausência pode ser relevada desde que seja possível aferir, de modo inequívoco, a tempestividade do agravo por outro meio constante dos autos. Esse posicionamento é aplicado em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas para o qual o exagerado processualismo deve ser evitado de forma a que o processo e seu uso sejam convenientemente conciliados e realizados. Precedentes citados: REsp 676.343-MT, Quarta Turma, DJe 8/11/2010; e AgRg no AgRg no REsp 1.187.970-SC, Terceira Turma, DJe 16/8/2010. REsp 1.409.357-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 14/5/2014.

https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/

Com um olhar detalhista para o julgamento colacionado, percebe-se que o documento obrigatório descartado, sob o fundamento da instrumentalidade das formas, possui a finalidade de demonstrar a data de intimação do recorrente, dia em que se iniciaria a contagem do prazo para apresentar o recurso. Se o recurso foi apresentado antes desta data, segundo o posicionamento da Corte, o recurso haveria por prematuro, contudo o tribunal superior ignorou tal fato, bastando a prova de que o ato processual foi praticado antes do término do prazo, o que nos remeteria para o capítulo alhures, onde se tratou da finalidade dos prazos processuais.

Portanto, ainda que seja mais seguro apresentar eventuais recursos somente após à publicação do ato, ou seja, depois da intimação da parte, não é razoável que a interposição de impugnações prematuras sejam consideradas extemporâneas, sem aproveitamento, se o ato alcança sua finalidade sem acarretar qualquer prejuízo ao processo ou à parte.

Pelo contrário, a prática de atos de maneira célere só traz benefícios ao processo, pois antecipa a prestação da tutela jurisdicional. É o verdadeiro cumprimento ao que dispõe o art. 5º, LXXVIII, CRFB.

CONSEQUÊNCIAS NOCIVAS EM SE ADOTAR O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Conforme previsão do art. 5º, LV, CRFB, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Este é, sem dúvida, um dos fundamentos ao princípio do duplo grau de jurisdição, que nada mais é a possibilidade de revisão da decisão por outro órgão, em regra, hierarquicamente superior.

O texto constitucional garante ao cidadão o direito de utilizar-se de recursos disponíveis nas situações em que haja interesse na reanálise de decisões reputadas equivocadas. É uma garantia constitucional, somente podendo ser afastada por meio de ponderação com outros princípios ou garantias constitucionais.

Qualquer medida legal que obstaculize o direito de recorrer, quando haja previsão legal, apresenta-se inconstitucional, pois as garantias constitucionais devem ser interpretadas a fim de perseguir máxima efetividade. O que falar então de medidas judiciais que restringem o direito de apresentar recursos, sem previsão legal? Teratologia jurídica! Embora haja a possibilidade da ponderação de interesses, com a restrição até de direitos fundamentais, uma interpretação jurídica, em hipótese nenhuma, pode restringir uma garantia constitucional, a ponto de exterminá-la. Sempre há de haver a preservação do núcleo duro do direito fundamental.

Destarte qualquer interpretação de lei que crie obstáculo ao direito de recorrer vai de encontro à constituição, devendo ser afastada do sistema jurídico.

Ademais, conforme estabelece o art. 5º, XXXV, CRFB, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este é o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que impõe ao poder judiciário o dever de prestar jurisdição. Atente que a garantia constitucional não se limita a possibilitar o acesso ao juízo. Vai além. Acarreta a obrigação de entregar a tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva[34]. É viabilizar o acesso à ordem jurídica justa[35]. Isso só pode ser perseguido se o Estado-juiz garantir o acesso com todas as armas disponíveis, sem obstáculos indevidos.

Portanto a manobra utilizada pelos órgãos jurisdicionais, que consideram extemporâneos os recursos interpostos antes da publicação da decisão lato sensu, com o aparente propósito de minimizar a quantidade de processos nos Tribunais, apresenta-se aviltante à Constituição da República de 1988, pois inviabiliza o recurso por excesso de formalidade, caracterizando decesso à justiça. Dessa forma, resta imperioso o abandono a este entendimento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo que foi exposto sobre o tema, conclui-se que o recurso apresentado antes da publicação da sentença, ou antes da decisão dos embargos de declaração, conforme dispõe o enunciado 418 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, não é intempestivo, já que basta, inicialmente, que a decisão exista para o processo, ou seja, seja integrada a este, para que haja viabilidade de impugnação. Ademias, a apresentação dos embargos de declaração não acarreta qualquer prejuízo ao ato já praticado anteriormente.

O entendimento ecoado nos Tribunais Superiores, além de não se sustentarem por ausência de previsão legal, está em desacordo com o fundamento principiológico que rege o tema. Sem falar nos princípios constitucionais que são alvejados com a aplicação da intempestividade ante tempus.

Algumas decisões proferidas nos Tribunais Superiores já estão reconhecendo o erro do entendimento, mas ainda estamos longe de superarmos tamanha irracionalidade processual, que submete a finalidade do processo e a efetividade da tutela jurisdicional à excessiva formalidade processual.

Talvez porque a medida errônea gere resultados à ineficiência do Poder Judiciário, já que veda a via de acesso aos Tribunais. Entretanto configura flagrante covardia com os profissionais do direito, além de caracterizar uma afronta à ciência jurídica. Sem falar na violação ao princípio do acesso à justiça!

REFERENÊNCIAS

CÂMARA, Alexandre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 21ª ed. Vol I. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Iuris, 2011.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2014.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15ª ed. V. 1. Salvador: Juspodivum, 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 3/29. Item n. 528, 9ª ed., 1987, Saraiva.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª Ed. Vol. Único. São Paulo: Ed. Método, 2010.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Direito Processual Civil Contemporâneo, 5ª Edição. Vol I, São Paulo: Saraiva, 2013.

SANTOS, Nelton dos. Código de Processo Civil Interpretado, Coordenador Antônio Carlos Marcato, 3ª edição, São Paulo, Editora Jurídica Atlas. 2008.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo _id=12601

www.migalhas. com.br/dePeso/16,MI12251,91041-empestividade+de+recursos.

www.tjrj.jus.br